Também chamado de “condomínio atípico” ou “loteamento fechado”, há controvérsias a respeito da legalidade dos chamados “condomínios fechados”. A questão diz respeito à possibilidade de se edificar cercas ou muros ao redor do loteamento e implantar controle de acesso, mediante instalação de guarita na entrada do loteamento ou “condomínio”, com pessoal contratado para impedir a entrada de pessoas que não sejam moradoras ou convidadas, inviabilizando a utilização dos espaços não privativos do loteamento ou condomínio por outras pessoas.

Normalmente, o “condomínio fechado” é gerenciado por uma associação de moradores, que presta serviços diversos, com vigilância e limpeza, executa obras manutenção ou de melhorias etc. Essa associação poderá se constituir formalmente, com registro em cartório, hipótese em que haverá a criação de uma pessoa jurídica. Mesmo nessa hipótese, porém, não se confunde a associação de moradores do “condomínio fechado” com o condomínio edilício, previsto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil. Tecnicamente, o “condomínio fechado” é um loteamento e não um condomínio, exceto na hipótese do art. 8º da Lei nº 4.591/64, que veremos adiante.

De acordo com o art. 22 da Lei nº 6.766/79, a partir do registro do loteamento no cartório de registro de imóveis, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo. Por isso há quem afirme que os chamados “condomínios fechados” não são legais, pois as vias de acesso e demais áreas não privativas deveriam ser abertas a todas as pessoas, moradoras ou não do condomínio, por serem propriedade pública de uso comum do povo.

Há, basicamente, quatro posições a respeito do tema, três a favor da legalidade dos “condomínios fechados” e uma contra. Vejamos, inicialmente, a primeira posição, que sustenta a legalidade dos “condomínios fechados” que, sem prejuízo da aplicação da Lei nº 6.766/99, forem aprovados pela legislação municipal, que pode disciplinar genericamente os “condomínios fechados” ou autorizar a utilização privativa das vias internas e demais bens públicos aos moradores do condomínio:

“O fato de determinados bens passarem a integrar o domínio do Poder Público não significa que não possam ter sua destinação primitiva alterada, sob pena de manietar a Administração das comunas, conforme as competências constitucionais que lhe são próprias. Não se esqueça que compete aos Municípios (art. 30, CF) legislar sobre assuntos de interesse local (inciso I) e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (inciso VIII). (...) Ora, se um Município autorizado por lei municipal que, obviamente, foi voltada pelos representantes dos seus habitantes, resolve disciplinar a ocupação do solo urbano, ou de seus próprios bens, da forma que entendeu mais conveniente naquele momento, não parece lícito a qualquer outra autoridade, seja a que pretexto for, interferir, dizendo o que é melhor para o interesse público, tentando substituir a vontade daqueles que efetivamente detêm a competência constitucional para tal fim. Assim, quando um Município, por seus órgãos, autoriza a ocupação por um determinado núcleo habitacional, presumivelmente está atendendo ao que poderia chamar de interesse público prevalente.”

A segunda posição é no sentido de que o “condomínio fechado” prescinde de lei municipal, bastando ato administrativo de concessão ou permissão para que as vias internas do condomínio passem a ser de utilização privada:

“Sendo essas vias, praças e espaços livres integrantes do domínio do Município, a que classe de bens públicos pertenceriam, em face da classificação desses bens constante do art. 66 do CC? Seriam bens de uso comum do povo? Somos de opinião que não, pois a destinação desses bens não é outorgada a qualquer pessoa do povo. Não é a circunstância de ser uma via de comunicação, de ser uma praça ou um espaço livre, dentro de um loteamento, que lhe outorga, por si só, a característica de bem de uso comum do povo, mas sua destinação, sua afetação. (...) Não basta, por conseguinte, a denominação de ‘rua’ ou ‘praça’ dentro de um loteamento para inserir tais bens entre os bens de uso comum do povo. São bens do domínio do Município, inegavelmente (art. 22 da Lei 6.766/79). Mas a Administração do Município pode afetá-los, destiná-los, ao aprovar o loteamento fechado por ato administrativo, para outra categoria de bens - os de uso especial (n. II do art. 66 do CC) - e permitir ou conceder o seu uso para os proprietários dos lotes do loteamento fechado. (...) ‘Bem de uso especial é toda parte do domínio público sobre a qual determinadas pessoas exercem direitos de uso e gozo, mediante outorga intuitu personae do Poder Público, através dos institutos da permissão ou da concessão. Ao contrário dos bens de uso comum, em que a regra é a liberdade de todos, para a utilização, nos bens de uso especial ou privativo, a liberdade desaparece, por força das circunstâncias, convergindo e fixando-se na pessoa dos usuários que preenchem os requisitos estabelecidos para a referida outorga privilegiada’. Conclui-se, assim, que o Município pode outorgar aos proprietários dos lotes do loteamento fechado o uso privativo das vias, praças e espaços livres existentes dentro desse loteamento. Essa outorga se fará através da permissão ou da concessão de uso.”

Essas posições sustentam também que o morador tem direito à segurança (arts. 5º e 6º da Constituição Federal), assim como o Poder Público Municipal tem competência constitucional para disciplinar a utilização do solo urbano (art. 30, VIII) e dos bens públicos municipais (art. 18).

Também favorável à legalidade dos “condomínios fechados”, existe a posição que defende a possibilidade de aplicação da Lei nº 4.591, de 16-12-64, em vez da Lei nº 6.766/79, como meio de constituição de condomínios de casas, qualquer que seja o tamanho desse condomínio:

“Outra forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal é o condomínio especial de casas térreas ou assobradadas, previsto no art. 8º da Lei nº 4.591/64 (lei de condomínio em edificações e incorporações imobiliárias), o qual, numa primeira interpretação da doutrina, visou tratar do ‘condomínio nas ‘vilas’ ou conjuntos residenciais urbanos, assim como clubes de campo etc., onde existem residências isoladas, de propriedade exclusiva, com áreas privativas de jardim e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, salões de jogos e as áreas de terreno que dão acesso à estrada pública e ligam as várias casas do conjunto’ (...). Essa lei, todavia, não limitou sua abrangência à criação das chamadas vilas, mas a qualquer forma de aproveitamento condominial do espaço (...) Tudo o que integra o condomínio é de propriedade exclusiva dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar os espaços internos comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do empreendimento.”

Contra essas três posições, há quem sustente a ilegalidade dos “condomínios fechados”, ainda que existente legislação municipal a respeito:

“A ilegalidade da propriedade da terra urbana não diz respeito só aos pobres. Os loteamentos fechados que se multiplicam nos arredores das grandes cidades são ilegais, já que o parcelamento da terra nua é regido pela Lei Federal nº 6.766, de 1979, e não pela que rege os condomínios, a Lei nº 4.591, de 1964. O primeiro e mais famoso dos condomínios – o de Alphaville, em São Paulo – tem parte de suas mansões sobre terras da União. Moram em loteamentos fechados juízes, promotores do Ministério Público, autoridades de todos os níveis de governo. Eles usufruem privadamente de áreas verdes públicas e também vias de trânsito que são fechadas intramuros. Para viabilizar a privatização do patrimônio público, na forma de um produto irresistível ao mercado de alta renda, há casos de prefeituras e câmaras municipais que não titubearam em se mancomunar para aprovar lei locais que contrariam a lei federal. Ou seja, aprova-se uma legislação ilegal, bem de acordo com a tradição nacional de aplicação da lei de acordo com as circunstâncias e o interesse dos donos do poder.”

A posição que defende a ilegalidade dos “condomínios fechados” está sustentada na inexistência de previsão na Lei nº 6.766/79 para que possa ser feito o fechamento do loteamento, assim como as leis e normas administrativas municipais que prevejam a exclusividade para utilização de áreas públicas desse loteamento seriam inconstitucionais, por ferir o princípio da isonomia e da liberdade de ir e vir, agredindo o planejamento urbano que depende da integração do loteamento à cidade.

A questão é polêmica, mas os “condomínios fechados” são uma realidade constatável por qualquer pessoa, especialmente nas médias e grandes cidades. Há precedentes de tribunais estaduais favoráveis à constitucionalidade de leis municipais autorizando a criação de “condomínios fechados”, ou seja, loteamentos cercados ou murados e com controle de acesso.

Sem entrar no mérito dessa discussão, a pessoa que pretender adquirir um lote ou uma casa em um “condomínio fechado” deve verificar se há lei municipal ou ato administrativo regulando ou concedendo a propriedade ou qualquer direito ao uso privativo das vias internas do condomínio (primeira e segunda posições) ou se está diante de um condomínio de casas, regido pela Lei nº 4.591/64, como ocorre com qualquer edifício de apartamentos (terceira posição). É preciso consultar o cartório de registro de imóveis. Também é interessante observar se existe alguma ação judicial contra o “condomínio fechado” ou contra a associação de moradores que o administra, com base na alegação de violação do art. 22 da Lei nº 6.766/79 (quarta posição). Às vezes os loteadores, por ocasião do início do empreendimento, dizem que o condomínio será “fechado”, mas não têm qualquer amparo legal para tanto e o comprador, ao final, descobre que adquiriu um lote comum. Muitas vezes a empresa loteadora e os próprios adquirentes dos lotes optam por manter as vias internas do loteamento sob propriedade do Município, de modo que os custos de vários serviços (iluminação pública, coleta de lixo, limpeza das ruas e calçadas etc) sejam mantidos e custeados pelo Poder Público, mas cercam o loteamento e implantam controle de acesso.

Pode-se sustentar que há uma maior segurança jurídica quando a formatação utilizada para o “condomínio fechado” é a da Lei nº 4.591/64. Mas mesmo nessa hipótese há possibilidade de ser entendido que o “condomínio de casas” (art. 8º da Lei nº 4.591/64) é um loteamento disfarçado (Lei nº 6.766/79). O mais seguro juridicamente parece ser o condomínio de casas de pequenas proporções, de acordo com interpretação restritiva do art. 8º da Lei nº 4.591/64.

Essa matéria será modificada, caso seja aprovado o Projeto de Lei nº 3.057, de 2000, na forma do substitutivo da Comissão Especial (publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 20/02/2008), ora em tramitação na Câmara dos Deputados. Essa proposta legislativa expressamente prevê a possibilidade, em certos casos, da criação de “condomínios fechados”, nominados de condomínios urbanísticos, e também regula a possibilidade de instalação de controle de acesso em loteamentos para fins urbanos.

Deve o comprador verificar quais são as normas de utilização do lote, pois podem existir vários tipos de restrições decorrentes da legislação municipal ou de convenções de condomínio (ex. proibição de construção de muros, exigência de “recuo” mínimo para as edificações, proibição de construção de casas de madeira etc). A convenção de condomínio não precisa estar registrada para ser válida, de acordo com a orientação da jurisprudência atual, embora exista precedente no sentido de que, na ausência do registro, ela não obrigaria pessoas que não participaram da sua elaboração, assim como se pode sustentar que a convenção de condomínio somente é válida como tal na hipótese do art. 8º da Lei nº 4.591/64.

A questão da legalidade ou ilegalidade do “condomínio fechado” (na verdade, da edificação de muros ou cercas ao redor do loteamento, utilização privada das vias internas e implantação de controle de acesso) não se confunde com a questão do chamado “condomínio irregular”, que não tem sequer registro válido do parcelamento no cartório imobiliário, embora possa existir um “condomínio irregular fechado”, ou seja, um loteamento irregular cercado ou murado e com controle de acesso.

Bruno Mattos e Silva é advogado e autor do livro “Compra de imóveis” (Ed. Atlas )